宋炉安:法律发现的实证分析——以我国行政诉讼为重点

宋炉安:法律发现的实证分析——以我国行政诉讼为重点


宋炉安:法律发现的实证分析——以我国行政诉讼为重点 转贴自:《行政法研究》2005-4  原作者:宋炉安     一、引 言     法律的发现是西方法学研究中的概念,其最基本的含义是法官用来发现解决个案纠纷的法律原则或规则的法律方法它想告诉人们,成文法规范本身不能成为决定个案裁判结论的依据,决定个案裁判依据的是法官从包括成文法在内的各种正式和非正式法渊中发现的规范由于各国法律传统或司法制度不同,以及法学家的研究价值取向不同,法学研究中对法律发现的意义的认识也不相同在我国,关于法律发现的极其有限的研究基本上还限于概念和意义的介绍本文将着重从实证的角度对我国行政法官如何寻找裁判个案的法律规范的法律发现实践进行考察研究,并提出自己的建设性意见   在我国,行政诉讼在法律发现上的特殊性是一个更加鲜为人知的问题法学专家们都在传播普通法系和大陆法系在适用判例法和成文法上的重要区别,但法国的行政诉讼适用判例制这个情况好像被忽略了实际上,不仅作为大陆法系代表国、被誉为“行政法母国”的法国在行政诉讼中实行判例制,而且在其他的大陆法系国家的行政诉讼中,判例的作用也与民事和刑事诉讼有所不同,“其他国家的行政法,在一定限度以内接受判例法制度也不可避免”这种情况说明,行政诉讼中存在着某种特殊性,这种特殊性决定了法官不能像对待民法或刑法那样对待行政法,而不得不在成文法以外或更多地在成文法以外独立地进行法律的发现如果普通法系和大陆法系行政诉讼在法律的发现这个问题上反映了一种法治的客观规律,那么对我国行政诉讼中法律发现开展研究,对于行政诉讼制度的发展无疑是十分重要的     二、法律发现的途径     所谓法律的发现途径,其实就是法官从哪里发现法律在我国这样一个公认的制定法国家,讨论法官从哪里发现法律这个问题总不免有点让人感到费解“长期以来,人们习惯于认为,法律是一套由立法机关制定的、其内部自成逻辑的规则体系,法律判断的结果存在于法律规范的构成要素之中,适用法律者(主要指法官)所要做的,只不过是从法律规范中找出当下案件的确定的答案而已”但问题是,成文法和法律的发现并不矛盾,同时,口号或说法是一回事,法治的现实是另一回事,而我们所考虑的法治应当是由现实所体现出来的实在法,而不是通过制定法喊出的口号   (一)对明确法律规范的寻找   在成文法规范非常明确的情况下,法律的发现可能非常简单,以至于人们并不感觉存在一个发现法律的问题但通过对审判实践的考察我们会发现,即使在成文法规范很明确的情况下,仍然存在一个并不一定简单的法律发现过程法官用于最终定案的法律规范可能只是一个孤立的规范,但法律的适用过程却并不是一个孤立的规范的寻找过程立法是一个复杂的体系,一个案件的公正处理往往是若干法律规范相互交错作用的结果按照现行《行政诉讼法》和司法解释的规定,对违法的行政行为的处理存在予以撤销和不予撤销的多种规范,如果一个行政法官在法律的发现上懈怠,他就可能选择错误的法律规范对案件作出判决可见,即使最明确的成文法规范也不能决定司法裁判的公正性,法官通过努力的寻找过程所发现的适用于个案裁判的法律规范才是真正决定当事人权利义务的法律规范   (二)对模糊的法律规范的解释   法官工具主义内含的前提是法律规范应当是明确的而我国的情况是,一方面法官被认为应当是执行法律的工具,另一方面法律规范常常并不明确,“构成法律规范、法律原则和法律结构的语词并不存在固定的或稳定的意义,这些语词仅是个人可以填充任何意义的‘空容器’如果人们愿意,便可用非中立的方式赋予其语言学上的任何内容”如果法律的模糊性不能得以合理的解决,纠纷就不可能从法律的公正的意义上解决,在这种情况下,法治社会所期望的法秩序就难以形成或者会不断地遭到破坏所以,通过对法律的解释使法律明确化是司法过程中的必然要求,问题只是由谁来解释法律对这个问题,历史上的理论家们曾经有过一些争论,但无论谁的嗓门最大,历史发展的结果是法官成为法律的最主要的而且实际上一般也是最终的解释者从我国的司法实践特别是行政审判实践看,法官对法律的“解释”主要通过四个途径:一是最高法院以规定或规则形式向全社会公布的“司法解释”;二是最高法院针对高级法院的请示就个别法律规范的适用问题所作的答复;三是高级法院和中级法院通过制定“规范性文件”或针对个案的请示答复对法律问题所作的解释;四是普通法官在审理案件中根据自己的认识对法律问题所作的解释对文字的解释是思维的产物,一个组织、机关本身不会思维,所以对法律的解释只能是自然人的活动,“任何法律解释,无论是个案研究还是对法律解释方法的研究,都必须注意到:当学者谈论法律解释时,解释总是个人——法官、律师或学者——的一种知识性的追求”法官的解释之所以总是表现为法院的解释,只是一种将个人解释转化为权力解释的制度化的结果,而不表明解释原本就是法院的解释在制度上,我们只是承认最高法院而没有承认其他法院、更没有承认法官对法律的解释权,但是,由于成文法本身的高度概括性,很难避免法官在适用法律时会有不同的理解,而对不计其数的法律规范的适用不可能按照现行法的要求通过专门程序送请最高法院或其他“有权”机关解释   表面上看,法院或法官对法律的解释只是一种“解释”,其内容好像早就当然地隐含在成文法规范之中但是,从实践情况看,不同的法官对于模糊的成文法规范往往有不同的理解,而当这种不同的理解被作为不同的裁判依据并产生不同的裁判结果时,成文法模糊规范的弊端和解释的独立性就同时展现出来了解释的这种独立性显示了它与所解释的成文法规范的不同,并形成了实在的法,这实质就是成文法之外的法律发现   (三)对法律冲突的判断与选择   在我国,由于多层次、多主体的立法体制,与刑事和民事法律相比,行政法律规范之间的冲突要严重和普遍得多对于法律冲突的解决,我国《立法法》一方面规定了上位法优于下位法等可供法官直接利用的适用法律原则,但另一方面,《立法法》又规定了对法律冲突应送请有关机关裁决法官们长期以来一直受着《立法法》这种自相矛盾的规定的困扰但从实践看,一个明显的事实是,法官们更多地利用适用法律的原则自主地决定个案的裁判规范,而很少送请所谓“有权”的机关进行裁决事实上,在我国“有权”机关通过专门程序明确地裁决法律违法或违宪的情况至今好像还没有发生过可见,在成文法规范冲突的情况下,决定个案裁判规范的是法官   (四)“空缺立法”   我们把法院针对法律未及规范的问题所作的具有法律性质的规定叫做空缺立法“人类立法根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合的知识”“社会关系的变化从一般意义上比法律变化得快,甚至当社会发生危机的时候,法律常常会瘫痪”可见,立法空缺问题是成文法制度下的客观现象,这个问题在我国行政法领域更为严重也正因为如此,从社会发展和社会公平的原则出发,我们的法院和法官并没有恪守法官不能造法的保守传统各级法院所作的司法解释中大量的规范实际上就是有创造性的立法一些法院或法官针对没有相应法律规范的问题在法律之外确立处理案件的原则,并拉上并不相称的成文法规范作依据对案件进行裁判的做法也比比皆是尽管这些做法并不符合我国的成文法传统,但无论如何,它们都已融入我国的法治现实   (五)从现行法律体系的内在逻辑和法学理论中提取法律的原则   人们对法律规范的意义的认识不能摆脱法学理论,离开了法学理论,纯粹的制定法规范几乎只是无法理解和适用的文字符号如果对一个案件的处理没有“可适用”的法律规范,而若干相互具有内在逻辑联系的法律规范共同指向了一个隐形的法律要求,那么这个隐形的法律要求能否作为法官判决案件的依据就是法治面临的一个问题为了解决这个问题,实践中有的行政法官通过法律规范之间的内在逻辑和理论上的论证寻找适用于个案的法律原则比如,法律没有关于对同一宗土地将相应的土地使用证颁发给两个不同的主体的禁止性规定,但是司法判决不能允许同一宗土地有两个不同的使用权人,原因是使用权有排他性,而土地证有羁束力而实际上“排他性”和“羁束力”都不是明确的制定法规则,而是使法律规则形成内在体系的理论原则   (六)价值衡量   价值衡量是指,如果在对个案的处理中适用一个制定法规范将导致损害公共利益或极不公正后果,或在没有任何制定法规范作为裁判依据的情况下,法官以公共利益或一般公众的公正观念为原则对案件作出裁判这种做法最突出地表现在与政策有关的案件中由于行政审判与政治过程联系极为密切,行政审判过程中法官进行的价值衡量现象相当普遍从另一个角度看,我国这样的高度政治化的国家不可能真正要求法官严格依法办事,否则高于法律的政治原则就不可能得以贯彻对我国的行政法官来说,大局、稳定、改革、打假之类的价值原则对于他们的影响可能会超过法律,在个案处理中这些原则往往成为判决的真正依据     三、法律发现的价值分析     对我国行政诉讼中法律发现的研究不应当只是对法官发现法律的客观事实的发现和描述“存在的就是合理的”,法律的发现这一事实的存在说明,它应当有其存在的某种价值,我们只有对其存在价值继续进行探讨,才能发现我国行政诉讼实践的某些规律及其中存在的瑰宝,并在此基础上提出完善我国行政法治的建设性意见   (一)弥补成文法的欠缺   成文法的欠缺是由世界的复杂性、变化性和人类认识能力的局限性以及成文法的稳定性决定的,是一个客观事实“大家日益承认,无论如何审慎从事法律,其仍然不能对所有——属于该法律规整范围,并且需要规整的——问题提供答案,换言之,法律必然有漏洞”尽管一直存在那种闭着眼睛说瞎话将成文法说成完美无缺的人,但这种人实际上很少,而且其中有些人是有意闭目不见现实的大陆法系成文法传统的存在并没有否认成文法的欠缺,实际上,法律的发现理论主要流行于大陆法系国家这一事实——“法律发现是西方(特别是大陆法系)法学家常用的术语”,以及大陆法系国家法官对法律的发现实践的存在说明,他们对成文法的缺陷已经有比较清醒的认识相比之下,我国将法官视同传输法律的机器的做法,像是因担心法官的权力扩张而有意掩盖成文法的固有弊端,这一点使同样具有成文法传统的我国与西方大陆法系国家的法治状况形成了某些实质性的区别但是,我国行政诉讼中大量的法律发现的事实又说明,尽管存在着法治意识形态上的障碍,但由市场经济推动的势不可挡的法治的发展还是促进了行政诉讼中某些法治规律客观上得以展现   裁判规范与成文法规范的不同是法律的发现弥补制定法的不足的第一个表现立法机关制定的法律是共性规范,它不可能预测未来发生的哪一个具体案件与它有关,它当然也不会知道它将被适用于哪一个案件个案中适用的法律规范是法官发现的,而这个用于裁判依据的法律规范与成文法中的法律规范已经不是同样意义上的法律规范“法官所发现的法律是判案的直接依据,我们把其称为裁判规范(或审判规范),而裁判规范与立法者用成文法表述的法律规范是有区别的裁判规范(按法治原则)一方面来自成文法规范,但其中又包含着法官发现法律的过程与结果”这就是说,如果没有法官对适用于个案的法律规范的发现,成文法规范本身不会自动成为产生法律效果的法律,同时,发现法律的过程也是法官发挥主观能动性的过程特别是对于模糊的法律,在一定意义上是由于法官主观上认为先前制定的某一成文法规范与后来发生的案件事实相对应,这个规范才真的成了产生法律后果的依据没有法官,成文法就难以产生人们期望的法律效果   法律的发现弥补成文法不足的第二个表现是,法官在成文法之外发现适用于个案的法律有人反对法官对法律的发现,是因为他认为成文法可以涵盖所有的社会领域,不至于由于成文法的空缺而引起相应领域社会秩序的紊乱但问题是,如果已经出现了成文法的空缺和相应社会秩序的紊乱,是宁可让秩序乱下去呢,还是接受法官在成文法之外对法律的发现法律的价值在于建立和维护良性的社会秩序既然由于成文法的欠缺,它已不能发挥价值功能,而法官发现的法律能够体现法律的价值,为什么法官就不能发现法律呢   当然,从法治的原则看,法官对法律的发现应当被法治所认可在我国,法官对法律的创造性发现~般都能“套用”成文法的有关规定取得形式上的合法性,但由于我国法官的专业水平不够,对于套用的理由和推理过程缺乏法律论证,以至于套用得过于生硬而不像“依法办事”但是,我们对实践中法律发现的评价不能仅仅以现行制度为基础,而要看法治实践的态度德国人早已学会在成文法观念下从形式上给法律发现披上合法的外衣在我国,从未发生最高法院的司法解释被宣布违法的情况法官以政策直接取代法律的做法不仅会取得主导政治力量的认可——这是由我国社会高度政治化的特点决定的,而且由于长期以来政策对社会的高强度影响,普通公众有时对政策的接受胜于对法律的接受毕竟,对司法裁判只有法院才能改变,而对于价值判断正确的裁判,一般的法官和法律家也会形成共识在我国并不存在通过其他程序由其他组织从法律上改变法院判决的情况下,逻辑上的结论就可以是“法律就是法院(法官)所说的”在这个意义上,我国的司法(审判)与西方国家一样在决定什么是法律这个问题上是最终的所以,我们也可以说,法官对法律的发现的合法性问题其实是一个正当性和实践认可的问题   (二)促进人们关于“法律是什么”的反思   只是在发现了行政法官对法律的发现,特别是带有创造性的发现,我们才开始对长期以来受传统观念影响形成的关于“法律是什么”的认识产生动摇传统的成文法观念告诉我们,法律就是制定法,法官是法律的执行工具,它只能忠于法律而不能创制法律现代民主政治似乎也告诉了我们这个结论在民主政治下,人民是国家的主人,而最直接最普遍地反映人民意志的是由全民公决或民选代表组成的代议制机关制定的宪法和法律因此,民主性应当是法律的最本质的特征而法官的产生主要是任命制,民主性不够,从法律应当尽可能直接体现民意的角度看,法官似不应当成为法律的创制者   但事物的发展并不总是按照形式逻辑的方法进行的世界上最早的民主国家英国推崇议会至上,但却成功地实行了法官造法的判例制法国是成文法国家,但行政诉讼实行判例制这说明,民主与法治的关系、法官与法律的关系、法律是什么的问题是一个非常复杂的问题,需要辩证地认识和处理成文法只是静态的意志表述,它自身并不能实现法治,它需要有保障它实施的中介,这个保障实施的力量主要是法院;同时,成文法的局限性又决定了它甚至连意志的表述也不能完全地实现,会遗漏对大量社会关系的规制法官的民主性虽然不够,但它所针对的是动态的纠纷,而“司法的目的在于维护一种不断展开的行动秩序”,它可以针对个案确定一种符合社会发展要求的新秩序事实上,世界司法的发展史表明,包括法官制度在内的司法程序只要规制和保障得当,就能具有其他法律程序不能比拟的孕育和产生公平和正义的能力从另一方面看,司法的被动性和自我抑制性特点也决定了它几乎没有可能产生政治上的专制既然法官在实现法的公正方面有特殊的能力,而成文法的欠缺又必须填补,通过法官对法律的发现来弥补成文法的欠缺,并共同实现法律的构造,就应当认可法官对法律的发现   但是,承认法官发现法律的正当性和必要性,不等于说法官可以代替民选的立法机关法官实现法律发现的正当性的基础是民主政治,只有民主制下的法官才能发现与民主制精神一致的公正的法律法官所发现的法律应当是在忠于成文法的基础上对成文法的缺陷的弥补,而不是以法官的发现代替成文法谁有对成文法的忠诚,法官才能发现成文法真正的不足;谁有对成文法的忠诚,法官才能仅仅针对成文法的不足发现法律;惟有法官仅仅针对成文法的不足进行法律的发现,才能保证法官对法律发现的正当性即使在美国,“法官的确而且必须立法,但是他们只能在原有法律的隙缝间进行立法;他们仅限于从克分子到分子的运动”一个法官一旦在自己的角色上忘乎所以,他就离正义的泯灭不远了   (三)维护行政的活力   刑法和民法所针对的社会问题具有较强的稳定性,“当人们震惊于罗马法完整的体系和它的适时性时,也就震惊于一千多年前的规则在近代还能适用”但是,行政必须紧跟社会的变化并为不断变化的社会提供服务,因而行政法的稳定性与刑法、民法不能相提并论但行政法作为法律同样应当具有稳定性,这就形成了在行政法领域内法律的稳定性与行政的变化、发展性的突出冲突成文法传统要求行政法以制定法的形式出现,因而滞后性成为行政法的突出特征也正因为如此,法律不能预见的新情况、新问题会不断出现,政府为了处理这些新情况、新问题不得不采取一些应对政策和措施,而这些政策和措施又容易引起法律上的争议如果法院适用滞后的法律审查并制裁政府的行为,政府解决社会问题促进社会发展的职能就很难积极开展,法院对争议的处理也面临价值选择上的障碍,结果一定是社会问题积累,社会发展受阻在这种情况下,通过其他办法解决法律的缺失问题就成了法治的一大任务,而各国的经验证明,法官对行政法律的发现是弥补成文法不足的一个有效方法“行政法就其本身性质而言,始终会有遗漏和不完备之处,行政法中无法可依的情况,超过其他法律部门,行政法官必须在判决中确定一些法律原则”如果法官被允许发现法律,行政法官通过对个案的处理确定必要的判断规则,既可维护正当的行政自由裁量权,又可以控制自由载量权的滥用同时,行政法官根据社会的变化情况确立必要的规则,不仅能够实现对政府应变权的控制,而且也能够使这种控制正当化,为行政职能留下必要的裁量空间,使其充满活力     四、结 语     承认法律发现的合理性和客观存在,不等于说业已存在的法律发现实践都是正当的;事实上,法官对法律的发现存在大量滥用权力的情况应当说,只有把土里的金子挖出来,才能进行适当的加工并让它成为真正的宝贝所以,我们的一个重要任务应当是把法律的发现从实践中挖出来,充分认识其存在的价值和正当性,并在此基础上进行规范目前情况下,最主要的是注意三个问题:   一是着重提高行政法官的素质理论上,法律的发现包括律师、学者对法律的发现,但法律发现的核心是法官对法律的发现,因为只有法官发现的法律才能成为真正的法律作为法律发现的正当性来源的关键因素之一是法官的素质,只有高水平的法官,才能有高质量的法律发现我国目前对成文法作用的过分强调,也许就与法官的素质不高、不便扩展法官的作用有关但法官工具论并没有能够阻止法官对法律发现的实践在肯定法律发现的正当性和必然性的情况下,只有提高法官的素质,才能真正促进法律发现的发展   二是要建立法律论证制度无论是对法律的选择、解释,还是在制定法之外对法律的创制,都需要说明理由和根据简单地引用一个法律规范而不解释为什么适用这个规范是现行司法裁判的一个突出特点,这意味着,目前的裁判没有法律论证近几年开展的裁判文书改革活动在一定程度上提高了裁判文书的透明度和说理性,但并没有把法律论证作为一个裁判中适用法律的一个要求我们既然已经知道,制定法和法律的发现不是一个问题,法律的发现是法官发挥主观能动性的产物如果法官面对法律与政策的冲突而选择政策,如果法官在没有法律依据可用的情况下,自己从公众的一般公平价值观出发,独创性地确定了一个裁判案件的法律原则,那么,没有法律论证的结论就令人费解,既容易导致法官滥用权力,也无法提高或实现裁判的公信力因此,“所有法官的司法裁判必须建立在理性论证的基础上”我们应当借鉴法律论证这个重要的法律方法   三是改革司法审级制度对法律问题给当事人上诉到最高法院或至少高级法院的权利,这是保障法律发现质量的又一个重要方法世界上实行二审终审制的国家不多,对法律问题一般都允许上诉到最高法院——最高法院法官的水平是提高法律发现水平的重要保障我国有四级法院,但实行两审终审制,这不利于法律发现的质量由审级制度和再审制度引发的案件终审不终、翻烧饼现象也早该引起我们关于审级制的反思同样是启动一个程序,为什么我们宁愿选择让原审法院再审而不能给当事人继续上诉的机会这是一个怪现象目前已经有了一些关于改革审级制的讨论和研究,如果我们能够认识到改革审级制对法律发现的重要作用,应当也会有利于推动行政诉讼审级制度的改革   当然,对法律发现的规范和发展必须结合中国国情英美和法国行政诉讼通过判例法所体现的对法律的发现,我们不能照搬;而德国等大陆法系国家的法律发现模式也不一定适合中国“我国的传统是重视经验的,强调体验,这与理性主义是不同的,而与经验主义有相近之处,同时,对终极真理的肯定又与理性主义有相近之处,因此,在法律形式上,纯粹的成文法和判例法都会产生问题,需要有一个兼采众长,综合、整体、系统的考虑”因此,完善法官的法律发现制度,是一个需要我们继续进行深入研究的系统工程   【作者介绍】河南省高级人民法院行政庭副庭长、法学博士     注释与参考文献       王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第21页   刘治斌:《法律发现与法律判断》,《兰州学刊》2003年第2期,第95页   刘星:《法律是什么》,广东旅游出版社1997年版,第234-235页   苏力:《解释的难题:几种法律文本解释方法的追问》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第31页   [英]哈特:《法律的概念》,张文显译,中国大百科全书出版社1996年版,第128页   陈金钊:《走出法治的误区》,载《法理学论丛》(第1卷),法律出版社1999年版,第663页   [德]什尔·拉伦茨:《法律方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1997年版,第277页   刘治斌:《法律发现与法律判断》,《兰州学刊》2003年第2期,第95页   陈金钊:《司法过程中的法律发现》,《中国法学》2002年第1期,第55-56页   [英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第158页   [美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第432页   沈敏荣:《法律是如何发现的》,《江苏社会科学》2004年第4期,第139页   王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第21页   [德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,
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